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EL EMBARGO: ¿ESE “CABALLO DE TROYA JURÍDICO”?

Por Gabriel Anibal Fuster

Abogado, Notario y Docente de la Universidad Nacional de Córdoba.

A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 745 DEL NUEVO CÓDIGO Y LOS ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD DEL ADQUIRENTE DE UN BIEN REGISTRABLE EMBARGADO ([1])

Sumario: I. Introducción. II. El embargo: ¿ese “Caballo de Troya” jurídico? III. ¿Cuál es la cuantía del monto dinerario a depositar para obtener la liberación del inmueble de la afectación del embargo? A) Las distintas posturas. B) La evolución de esta problemática. IV. ¿Algún cambio a propósito del artículo 745 del Nuevo Código? V. ¿Qué importa hablar de “primer embargante”? VI. La naturaleza jurídica del embargo. A) La génesis del embargo. B) Un poco de Derecho Comparado. 1) La Doctrina Italiana. 2) La Doctrina Española. C) La importancia práctica de la distinción en torno a la naturaleza jurídica del embargo. VII. En búsqueda de una definición de embargo. A) Una necesaria aclaración preliminar. B) ¿Qué es el embargo? C) ¿Qué efectos produce el embargo? D) nuestra postura. VIII. La naturaleza estructural del embargo. IX. En conclusión. X. Ponencias.

 

  1. INTRODUCCIÓN

 

Tenemos para nosotros que las medidas cautelares en general y el embargo en particular no han sido objeto de un estudio sistemático lo suficientemente sesudo y minucioso por parte de la doctrina jurídica argentina.

Esto ha traído aparejado que se haya abierto un campo propicio para el surgimiento de una multiplicidad de opiniones tan distintas como contradictorias, sobre distintos tópicos. Y uno de ellos es el que motiva la presente ponencia.

En efecto, cuando analizamos los alcances de la responsabilidad del adquirente de un bien registrable embargado no estamos ante un tema novedoso, sino frente a un problema de vieja data.

Tanto es así que hace ya más de noventa años atrás Juan Antonio Bibiloni lo ponía sobre el tapete diciendo: “(…) Sin perjuicio de algunas disposiciones especiales del código, el derecho de pedir el embargo o la inhibición del deudor para disponer de sus bienes, ha quedado abandonado a las leyes locales de procedimientos. Pero los derechos de las personas no pueden ser definidos, ni limitados por las leyes provinciales. (…)”. ([3])

Queda claro de la lectura del pasaje relacionado supra que Bibiloni está reconociendo un problema pre-existente, el cual entiende que resulta necesario solucionar.

En efecto, desde hace bastante tiempo se polemiza -tanto a nivel doctrinario, cuanto jurisprudencial- en torno a si el adquirente de un inmueble embargado puede obtener la liberación del bien mediante el depósito de una suma dineraria y, en tal caso, cuál es el monto a depositar: ¿el que indica la anotación de la cautela o el que surge de la planilla de liquidación actualización de montos del juicio de que se trata?

 

  1. EL EMBARGO: ¿ESE “CABALLO DE TROYA” JURÍDICO?

 

Todos hemos oído hablar alguna vez, cuanto menos- de la Guerra de Troya y –en particular- del “Caballo de Troya”, todo lo cual ha despertado arduos debates científicos entre los historiadores, quienes han puesto en tela de juicio desde la existencia de la ciudad de Troya, si la guerra sucedió, cuánto duró esta guerra, si la causa de la guerra fue en verdad el rapto de Helena, hasta el significado del hito del caballo de Troya, entre otros tópicos.

Sabemos hoy, con bases científicas, que Troya sí existió, que fue una próspera ciudad portuaria y comercial (famosa por sus caballos, que se dedicaban a comerciar), fruto esto de su ubicación: el punto de encuentro de Asia y Europa ([4]), que la guerra duró poco menos de diez años ([5]) y que la famosa guerra de Troya sí sucedió.

Sin embargo, el Caballo de Troya sigue siendo una incógnita… ([6])

No obstante ello, y a los fines de este ensayo, tomemos por un instante y literalmente esta “historia” -a la que aluden Homero ([7]) y Virgilio ([8])-, y recordemos que el caballo de Troya consistió en un regalo que le hicieron los aqueos o “argivos” (es decir, los helenos o griegos) a los troyanos después de diez años de una guerra de asedio que terminó siendo infructuosa.

Como reconocimiento al triunfador troyano los helenos abandonaron el campo de batalla, recogieron sus pertenencias y pertrechos, y se embarcaron a la isla de Ténedos, dejando atrás tierras troyanas. Y como reconocimiento al vencedor le regalaron una estatua de madera con forma de caballo: el famoso “Caballo de Troya”, que los troyanos tomaron e ingresaron a su ciudad por el pórtico principal, trasponiendo los altos muros de su fortaleza defensiva, y se dieron a los festejos desmedidos.

Dentro del caballo estaban ocultos un grupo de generales -dirigidos por Ulises u Odiseo, autor intelectual de esta estratagema- quienes luego de que los troyanos festejaran el triunfo hasta desfallecer de cansancio y ebriedad, procedieron a abrir las puertas de la ciudad para que los helenos entraran, mataran a sus enemigos y tomaran la ciudad.

¿Cuál es el sentido metafórico ([9]) del “Caballo de Troya”? Pues que lo que parece ser un trofeo, un premio o un reconocimiento terminó siendo en sí mismo un problema, y en el caso puntual la causa de la derrota y la destrucción de la ciudad de Troya. ([10])

¿Qué vinculación tiene con la problemática del embargo? Pues que el embargo parece comportarse como una suerte de “Caballo de Troya” jurídico, toda vez que si alguien quiere vender un bien inmueble embargado, se topa con el problema que el adquirente tendrá el inconveniente de saber si responderá por el monto nominal publicitado, o por el importe del embargo actualizado a la fecha del pago. Y ello puede llevar a que el negocio jurídico no se realice, con el consiguiente perjuicio que ello puede acarrear al vendedor.

 

III. ¿CUÁL ES LA CUANTÍA DEL MONTO DINERARIO A DEPOSITAR PARA OBTENER LA LIBERACIÓN DEL INMUEBLE DE LA AFECTACIÓN DEL EMBARGO?

 

A fin de responder este interrogante proponemos seguir el siguiente recorrido expositivo, a saber:

 

  1. A) LAS DISTINTAS POSTURAS

 

Resulta imperioso pronunciarse con claridad sobre este tema y decir que, luego de repasar el material colectado sobre esta temática, podemos agrupar las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales existentes sobre el particular en dos corrientes bien definidas (aunque con matices cada una de ellas), a saber: la corriente o tesis amplia y la corriente o tesis restrictiva.

Y estas posturas se han reflejado tanto en importantes fallos plenarios de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial [conocidos como “Plenario Czertok” ([11]) y “Plenario Banco de Italia y Río de La Plata” ([12])], cuanto en la jurisprudencia cordobesa de nuestro Máximo Tribunal de Justicia provincial.

Pero detallemos las mismas en los siguientes términos, a saber:

La tesis amplia ha sido reflejada claramente en el fallo plenario “Czertok” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, según el cual se sostiene: “(…) El adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio (…)” (el subrayado nos pertenece). ([13])

La tesis restrictiva o restringida o limitativa de los efectos que se siguen para adquirente de una cosa inmueble embargada, sostiene que puede obtenerse la liberación del bien inmueble embargado mediante el depósito del monto nominal exacto de la medida precautoria.

En efecto, así lo recepta el fallo plenario “Banco de Italia y Río de la Plata” ([14]) ([15]) de la Cámara Comercial Nacional en el que –por mayoría- se expresa que: “(…) …el comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la medida precautoria. (…)”. ([16])

 

  1. B) LA EVOLUCIÓN DE ESTA PROBLEMÁTICA

 

Resulta importante repasar cómo evolucionaron las posturas a lo largo del tiempo para tener una visión panorámica de la problemática controvertida en la causa de marras.

Al respecto cuadra señalar que quizá el antecedente más remoto en la materia sea un viejo fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ([17]) en el que se expidió sobre aspectos generales del problema, pero sin pronunciarse sobre la cuantía del depósito necesario para liberar el bien de la cautelar en cuestión.

Precisamente en dicho fallo la Corte Suprema expresaba que la transferencia del dominio con el gravamen constituido supeditaba los derechos del adquirente “(…) …a las resultas del juicio, como si el bien no hubiera sido enajenado… (…)”.

Como -sin embargo- la tesis amplia no zanjaba la cuestión, y seguían existiendo amplias discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales, las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba dictaron un fallo plenario en el año 1982 disponiendo: “(…) Declarar que el adquirente de un bien embargado que toma a su cargo el gravamen que consta en un registro público sólo responde por el valor nominal del mismo que resulta del informe registral (…)” (el subrayado nos pertenece). ([18])

El temperamento adoptado se cimentaba en que tratándose los inmuebles de bienes registrables el embargo se hace efectivo mediante su registración inmobiliaria, y también en que respecto de este tipo de cautelares la ley ritual exige la especificación de una suma dineraria determinada, todo lo cual hace que devenga en una injusticia imponer al adquirente la obligación de abonar una suma mayor a la que resulta del importe mandado a embargar, y tal limitación se pone de manifiesto frente a otros embargantes que tienen preferencia sobre el saldo de precio que excede el embargo.

Posteriormente, en 1983, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial unificó las posiciones de sus distintas salas mediante un fallo plenario por el que adoptó definitivamente la postura restrictiva; ello así, diciendo: “(…) El comprador de un inmueble embargado por una suma determinada, que deposita en pago el importe a que asciende el embargo, puede obtener el levantamiento de la medida precautoria (…)”. ([19])

De lo dicho se desprende que, publicitada una medida cautelar en la certificación registral, no hay deber del tercero de indagar acerca de la existencia de otros créditos que eventualmente pudieran existir, y pudiendo el acreedor pedir la ampliación del embargo como diligencia acorde a su interés, su omisión crea una apariencia jurídica definitiva de la que sólo el acreedor es responsable sin poder sacrificarse en su beneficio el interés del tráfico y del comprador.

En el referido Plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial se responsabiliza al adquirente por la actualización del monto de la cautela (si correspondiere), los intereses, las costas, y las sucesivas ampliaciones, y por las demás consecuencias del juicio.

Sin embargo, es dable recordar que posteriormente dicho criterio jurisprudencial fue objeto de modificación mediante el dictado de un fallo plenario en virtud del cual se decidió que en materia de embargo de bienes registrables el deudor embargado puede liberarse acudiendo al expediente judicial en cuyo marco se libró la medida cautelar a fin de formular planilla de actualización de montos y así saber cuál es el importe dinerario actualizado que debe consignarse judicialmente para liberar el bien del embargo de que se trata.

Concretamente estamos aludiendo al plenario “Czertok” de las Cámaras Nacionales Civiles, en el que se dispuso que “…el adquirente de una cosa registrable, embargada por monto determinado, para obtener el levantamiento de la medida cautelar, no puede liberarse pagando sólo el monto inscripto; sino que responde también: por la desvalorización monetaria si correspondiere, por los intereses, por las costas, por las sucesivas ampliaciones y por las demás consecuencias del juicio…” (el subrayado nos pertenece). ([20])

 

  1. ¿ALGÚN CAMBIO A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 745 DEL NUEVO CÓDIGO?

 

Tenemos para nosotros que la falta de previsión en el derecho de fondo de una norma reglamentaria del alcance de la responsabilidad del adquirente de un bien registrable embargado ha sido un semillero propicio para que germinen tanto dudas e inquietudes, cuanto posturas doctrinarias y jurisprudenciales divergentes y hasta contradictorias.

Frente a este panorama a nivel nacional se sigue echando mano y citando los fallos plenarios “Banco de Italia y Río de la Plata” ([21]) (por la postura restringida) y “Czertok” ([22]) (por la postura amplia) a modo de resúmen de las diferentes posiciones jurídicas existentes.

¿Qué importancia tiene plantearse esta cuestión ahora? Pues que en la actualidad lo que hasta el año 2015 era objeto o bien de regulación por las normas rituales, o bien de tratamiento doctrinario y jurisprudencial, ha sido incorporado a la ley de fondo de rigor en materia civil y comercial: el Código Civil y Comercial de la Nación; y más precisamente allá por el artículo 745 del este último.

En efecto, el Código Civil y Comercial de la Nación adopta el instituto jurídico de la “Prioridad del primer embargante”, allá por el artículo 745, que prevé: “(…) Art. 745.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores. (…) (…) Esta prioridad sólo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos individuales. (…) (…) Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. (…) (…) Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. (…)”.

La fuente de este precepto legal no se encuentra ni en el abrogado Código de Vélez, ni en el Proyecto de 1998.

Muy por el contrario, la fuente directa e inmediata la encontramos en los códigos rituales o procesales, como –por ejemplo- el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que en el artículo 218 dispone: “(…) Art. 218.- Prioridad del primer embargante. El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. (…) (…) Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. (…)”.

Y a su vez el antecedente más remoto lo hallamos en el artículo 867 del Anteproyecto de Código Civil para la República Argentina de 1954 ([23]), que reza: “(…) El acreedor que ha obtenido embargo de los bienes del deudor, tiene derecho a percibir del producido de la venta de los objetos embargados el importe de su crédito, intereses y costas, con prioridad sobre otros acreedores del deudor, salvo que éste haya sido declarado en estado de concurso o que los acreedores oponentes estén munidos de un derecho real o privilegio especial sobre el bien embargado. (…) (…) Si varios acreedores hubiesen embargado el mismo bien del deudor, la prioridad entre ellos se determinará por la fecha del desapoderamiento de la cosa si se tratase de muebles, o de la inscripción del embargo en el Registro inmobiliario tratándose de inmuebles. (…) (…) Los embargos ulteriores sólo afectarán el sobrante del producido de la venta, después de satisfechos los créditos que hayan obtenido embargos anteriores (…)” (el subrayado nos pertenece).

A estas alturas bien podemos preguntarnos: ¿la previsión contenida en el artículo 745 del Nuevo Código resuelve el viejo debate doctrinario entre las posturas amplia y restringida?

Para responder este interrogante es menester indagar y pronunciarse previamente sobre una serie de tópicos, a saber: 1) ¿Qué importa hablar de primer embargante? 2) Naturaleza jurídica del embargo. 3) Naturaleza estructural del embargo.

Seguidamente habremos de analizar los mismos.

 

  1. ¿QUÉ IMPORTA HABLAR DE “PRIMER EMBARGANTE”?

 

La primera cuestión a dilucidar es qué se entiende por “primer embargante”: con esta expresión ¿nos estamos refiriendo a quien embarga un bien raíz hasta ese momento libre de gravámenes o –muy por el contrario- alude al orden de prioridad que en materia de inmuebles surge del orden cronológico de toma de razón de las medidas cautelares de embargo?

Dicho más derechamente, primer embargante puede entenderse, por un lado, como aquél que grava un inmueble que hasta ese momento estaba libre de gravámenes; o, por otro costado, como aquél embargante de un bien que ya ha sido objeto de distintos gravámenes, pero que resulta prioritario respecto de otro embargante posterior con el cual se encuentra en conflicto.

Tenemos para nosotros que la interpretación correcta es esta última, lo que embona la doctrina “oficial” (LORENZETTI) al decir: “(…) III. 4) Concurrencia de varios acreedores Si varios acreedores obtienen embargo sobre el mismo bien, tiene preferencia aquel que hubiera trabado el embargo en primer término temporal. Este acreedor tendrá derecho al cobro de un crédito, intereses y costas, y sólo sobre el remanente del producto de la ejecución concurrirán los demás embargantes. (…)”. ([24])

Por tanto, consideramos que la expresión “primer embargante” debe interpretarse sistémicamente en función del principio de prioridad registral, expresado en el adagio latino “Prior in tempore, potior in iure” ([25]) y receptado en los artículos 19 y 40 de la Ley Registral Inmobiliaria Nacional (Ley N° 17.801), consagra un régimen de preferencias en el tratamiento de los documentos idóneos que ingresan al Registro Inmobiliario en función del momento en que acceden a este último.

Ahora bien, ¿tiene el primer embargante realmente un privilegio?

La discusión no es novedosa, sino que desde hace bastante tiempo se debate este tópico, dividiéndose las aguas entre quienes entienden que el primer embargante goza de un privilegio ([26]), y –muy por el contrario- quienes coligen que estamos técnicamente frente a una preferencia de distinta naturaleza, que emerge en virtud de la afectación que importa el embargo, la que no puede modificarse -en perjuicio del embargante- por actos posteriores, sin autorización legal. ([27])

Ello explica que el derecho del primer embargante ceda en caso de concurso y, en caso de ejecuciones individuales, frente a cualquier acreedor con privilegio especial sobre la cosa embargada.

En efecto, en un reciente fallo cordobés se señala: “(…) Del texto de la norma surge expresamente que la reglamentación de la preferencia al cobro de la totalidad del crédito, léase capital, intereses y costas, fue dispuesta sólo a favor del primer embargante y el aquí apelante no reviste tal carácter. (…) (el subrayado nos pertenece). ([28])

En realidad, tenemos para nosotros el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994 y modificatorias) no le acuerda al instituto de la preferencia del primer embargante el carácter de privilegio legal; ello así, por las siguientes razones, a saber: a) en primer lugar, por el hecho de que la preferencia del primer embargante ceda en caso de concurso y, en caso de ejecuciones individuales, frente a cualquier acreedor con privilegio especial sobre la cosa embargada [argumento material]; b) en segundo lugar, ante la falta de inclusión formal y expresa en el Capítulo 1: “Disposiciones generales”, del Título II: “Privilegios”, del Libro Sexto: “Disposiciones comunes a los derechos personales y reales” del Nuevo Código [argumento formal-metodológico]; c) en tercer lugar, la postura de la doctrina “oficial” (LORENZETTI) que al respecto señala: “(…) III. 4) Concurrencia de varios acreedores Si varios acreedores obtienen embargo sobre el mismo bien, tiene preferencia aquel que hubiera trabado el embargo en primer término temporal. Este acreedor tendrá derecho al cobro de un crédito, intereses y costas, y sólo sobre el remanente del producto de la ejecución concurrirán los demás embargantes. (…)” (el subrayado nos pertenece) [argumento psicológico ([29])] ([30]); y d) en cuarto lugar, que en las fuentes de este artículo 745 del Nuevo Código, a saber: el artículo 218 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ([31]) y el artículo 867 del Anteproyecto de Código Civil para la República Argentina de 1954, jamás se habla de “primer embargante” (el subrayado nos pertenece) [argumento histórico].

 

  1. LA NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBARGO

 

  1. A) LA GÉNESIS DEL EMBARGO

 

Tenemos para nosotros la génesis del proceso de ejecución judicial forzosa o –en otros términos- de la subasta judicial se encuentra en materia obligacional, y más precisamente allá por los artículos 730 y 777 del Código Civil y Comercial de la Nación que –respectivamente- disponen: “(…) Art. 730.- Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor a: (…) (…) a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado; (…) (…) b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor; (…) (…) c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. (…) (…) Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas. (…)” (el subrayado nos pertenece). ([32])

Y también: “(…) Art. 777.- Ejecución forzada. El incumplimiento imputable de la prestación le da derecho al acreedor a: (…) (…) a) exigir el cumplimiento específico; (…) (…) b) hacerlo cumplir por terceros a costa del deudor; (…) (…) c) reclamar los daños y perjuicios. (…)” (el subrayado nos pertenece). ([33])

Aquí el legislador ha incurrido en un defecto de técnica legislativa que Alfredo Colmo daba en llamar “superfetación” ([34]), que consiste en reiterar innecesariamente el mismo temperamento jurídico, volcándolo en dos preceptos legales distintos: los artículos 730 y 777 del Nuevo Código.

Si ubicamos al embargo como parte necesaria de la subasta judicial, es decir en el marco del proceso de ejecución judicial del bien gravado, lo estamos enmarcando en el derecho de fondo, más allá de que tenga “reflejo procesal”.

Por el contrario, si no lo ubicamos como parte necesaria de la subasta judicial, y lo dejamos en manos del Derecho Procesal pues le damos naturaleza puramente ritual.

Por tanto, las posturas doctrinarias que ubican al embargo “dentro” del proceso de ejecución judicial le dan un tinte fondal (es decir, de derecho sustancia o de fondo), mientras que las posiciones que lo consideran una medida cautelar típica, le dan una tónica procesal.

Esto no significa obviar aquellas posturas doctrinarias –nacionales y extranjeras- eclécticas o mixtas, que entienden el embargo tiene una naturaleza bifronte, es decir en parte procesal y en parte naturaleza sustancial.

Tal el caso de quienes entienden que estamos ante un derecho real de carácter procesal [RÍOS SALMERÓN ([35])/MOLINARIO ([36])/ALTERINI ([37]) -entre otros-].

Pero repasemos, seguidamente, algunos lineamientos en materia de embargo seguidos en términos de derecho comparado.

 

  1. B) UN POCO DE DERECHO COMPARADO

 

1) LA DOCTRINA ITALIANA

 

En la doctrina italiana no se emplea el término “embargo” sino el de “pignoramento”, y se lo concibe como un acto complejo, e incluso -por algunos- como un proceso en sí mismo, que se enmarca dentro de otro proceso mayor: el proceso de ejecución judicial.

Si no se aclara ésto resulta difícil comprender acabadamente definiciones como la de Calamandrei que entiende al pignoramento como una expropiación por parte del juez de la facultad del deudor de disponer del bien de su propiedad, lo que trasunta en que el bien pignorado (léase “embargado”) se vuelva indisponible.

En efecto, así lo expresa diciendo: “(…) La actividad ejecutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad, sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposición, los cuales produzcan en él, con independencia de la voluntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamente acompañados del uso de la fuerza física (los muebles pignorados se hacen indisponibles en virtud del apremio contenido en la pignoración…(…) (…) …el deudor pierde la propiedad en virtud de la providencia por la que el juez de ejecución ordena la transferencia al adjudicatario del bien expropiado (…)” (el subrayado nos pertenece). ([38])

La doctrina jurídica italiana [CALAMANDREI / CARNELUTTI / CARNACINI ([39])/ CALVOSA ([40]) -entre otros-] nos habla de la dinámica estructural del pignoramento (embargo) ([41]) pues trata al embargo (en realidad, al pignoramento) no como un acto simple, sino como un acto complejo y continuado, que forma parte de un proceso mayor y más amplio: el proceso de ejecución judicial de los bienes, que persigue como fin último la realización del bien gravado en procura de la satisfacción del crédito insoluto del acreedor.

Sobre los autores italianos citados es menester recordar que los mismos deben ser históricamente ubicados. En esos tiempos se discutía si las garantías reales (incluida el “pignoramento”) configuraban una categoría única subsumible en los derechos reales de garantía [tesis unitaria ([42])], o si eran una categoría autónoma y distinta de estos últimos [tesis dualista ([43])], deviniendo en una modalidad de la acción ejecutiva.

En tal sentido, resultan ilustrativas las siguientes palabras: “(…) Las dudas sobre la definición del ámbito de la categoría pueden hacerse remontar al código civil de 1865, cuando los intérpretes se dividían entre aquellos que sostenían la naturaleza real de la prenda y la hipoteca, y aquellos que la negaban, reconociendo en la garantía real una modalidad de la acción ejecutiva. (…) (el subrayado nos pertenece). ([44])

En fin, en el derecho italiano el juez expropia del deudor la facultad de disposición del bien pignorado (o embargado), con lo cual el embargo importa (aunque no se lo denomine así) una causal de indisponibilidad del bien afectado por dicha medida.

Embonan esta afirmación las propias palabras del ilustre jurista italiano Carnelutti quien tiene dicho que: “(la pignorabilidad es) …la idoneidad de los bienes para ser objeto de responsabilidad por restitución mediante expropiación. (…)” (el subrayado nos pertenece). ([45])

Así pues, bien podemos decir que el “pignoramento” italiano es el acto o la medida del ordenamiento jurídico italiano que reviste un parentesco más cercano (sin tratarse de la misma medida) a nuestro “embargo”. Y decimos “más cercano” pues el embargo en nuestro Derecho reviste naturaleza jurídica procesal o ritual, mientras que en otros sistemas jurídicos (en este caso el italiano) reviste naturaleza sustancial ([46]).

 

2) LA DOCTRINA ESPAÑOLA

 

En la doctrina española, si bien sí se usa el vocablo “embargo”, es menester enfatizar que existen dos corrientes o posturas doctrinarias en torno a la naturaleza jurídica del embargo, a saber: (i) por un lado, la tesis procesalista; y (ii) por otro costado, la tesis sustantivista.

Como ejemplo de la tesis procesalista citaremos a Carreras quien tiene dicho que: “(…) …por embargo entendemos aquella actividad procesal compleja llevada a cabo en el proceso de ejecución, enderezada a elegir los bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecución y a afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto de la realización de los bienes afectados , y sin que se limite jurídicamente ni se expropie la facultad de disposición del ejecutado sobre dichos bienes. (…)” (el subrayado nos pertenece). ([47])

Por otra parte, y como muestra de la tesis sustantivista citaremos a Moreno quien respecto del embargo ha dicho: “(…) El embargo es la actividad jurisdiccional desarrollada en la ejecución forzosa, mediante la que, una vez que se han individualizado bienes de contenido patrimonial en el del patrimonio del deudor, suficientes para cubrir la responsabilidad determinada por el despacho de ejecución, son perseguidos en la ejecución forzosa declarándolos sujetos a la ejecución, para proporcionar al acreedor una cantidad de dinero, bien directamente, porque ser habido precisamente dinero, o bien a través de la realización de otros elementos patrimoniales susceptibles de convertirse en dinero (sin perjuicio de que el pago pueda efectuarse en otra forma, como la entrega en administración para pago). (…)” (el subrayado nos pertenece). ([48])

Como vemos para un importante sector de la doctrina española ([49]) el embargo también se enmarca en el proceso de ejecución judicial de los bienes del deudor, en procura de satisfacer un crédito insoluto.

 

  1. C) LA IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA DISTINCIÓN EN TORNO A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL EMBARGO

 

Desde un punto de vista teórico si concluimos que el embargo reviste naturaleza fondal su regulación legal es materia delegada a la Nación, mientras que si reviste naturaleza procesal su reglamentación es materia no delegada y por tanto de incumbencia provincial, a través de sus códigos rituales.

Pero, como lo indica el título de este apartado, nos interesa aquí analizar la relevancia práctica del instituto jurídico de que se trata: el embargo.

Si tuviésemos que expresar en una pregunta, que refleje la búsqueda de la importancia práctica de este distingo, creemos que ella debería ser: ¿se puede subastar un bien sin embargo previo?

En virtud de lo hasta aquí expuesto tenemos para nosotros que quienes entiendan que el embargo reviste naturaleza sustancial y –por tanto- hace necesariamente al proceso de ejecución judicial forzosa del bien gravado, deberán concluir que no es posible la ejecución judicial forzosa de un bien (subasta judicial) sin que se haya previamente embargado del mismo.

En cambio, quienes colijan que el embargo no se ubica necesariamente en el proceso de ejecución, sino que es una medida paralela y contingente de carácter puramente procesal, deberán concluir que la ejecución judicial puede verificarse sin embargo previo.

¿Dónde se ve en la práctica la importancia práctica de este distingo? Pues al momento de determinar si es necesario que el bien a subastar haya sido previamente embargado o no. En Córdoba, cuando se va a subastar un bien inmueble se pide que se acredite en el expediente judicial que el mismo se haya embargado. Y entonces nos preguntamos: ¿no podría subastarse o ejecutarse judicialmente un bien inmueble sin que haya sido previamente embargado? A nuestro entender creemos que sí sería posible.

Pero para comprender mejor este tópico es importante formular algunas distinciones. A saber:

Generalmente, la doctrina argentina señala como hitos o momentos del proceso de ejecución judicial de bienes los siguientes: 1) acto de remate; 2) resolución judicial aprobatoria del mismo (denominado en la jerga judicial “auto aprobatorio de remate”); 3) pago del precio del remate; y 4) puesta en posesión del bien subastado.

Quienes entiendan que el embargo hace al proceso de ejecución deberán ubicar al embargo como un requisito sine qua non en el marco del proceso de ejecución judicial. Y deberá ser el primero, quedando el proceso judicial compuesto por cinco -y no cuatro- pasos, a saber: 1) embargo; 2) acto de remate; 3) resolución judicial aprobatoria del mismo (denominado en la jerga judicial “auto aprobatorio de remate”); 4) pago de precio del remate; y 5) puesta en posesión del bien subastado.

En cambio, para quienes no conciban al embargo como un requisito sine qua non del proceso de ejecución judicial coactivo de bienes, el embargo no será necesario a los fines de poder subastar un bien. Y esta es la posición a la que adherimos.

 

VII. EN BÚSQUEDA DE UNA DEFINICIÓN DE EMBARGO

 

  1. A) UN NECESARIA ACLARACIÓN PRELIMINAR

 

Lo primero que tenemos que señalar es que comúnmente se confunde la definición de embargo con la precisión de los efectos que produce. Y de allí se sigue que muchos autores pretenden definir al embargo por los efectos que genera, sin precisar qué es (naturaleza jurídica).

Dicho más derechamente una cuestión es lo que el embargo es, que responde a la pregunta “¿qué es el embargo?”, y otra distinta es la atinente a las consecuencias del embargo, que contesta el interrogante acerca de “¿qué efectos produce el embargo?”.

 

  1. B) ¿QUÉ ES EL EMBARGO?

 

Resulta ineludible acudir a los dos colosos de la doctrina procesalista argentina: Hugo Alsina y Ramiro Podetti a fin de intentar responder al interrogante que titula este apartado

Sobre el particular Alsina tiene dicho ([50]) que el embargo es “(…) …la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en ejecución. Es una diligencia que solo puede ordenarse por el tribunal, ya que el acreedor únicamente puede obtener esa afectación fuera del juicio por vía convencional… (…)”, y –abrevando en la doctrina alemana agrega- que el embargo es “(…) …un caso de incautación por el Estado… (…)” (el subrayado nos pertenece), o de “(…) …la sujeción jurídica del objeto embargado, en razón de la cual el poder de disposición sobre el mismo pasa al Estado y es sustraído al deudor, tanto lo exija la realización de la ejecución. (…)” (el subrayado nos pertenece).

A su turno, Ramiro Podetti ([51]) nos dice que el embargo es “(…) …la medida judicial que afecta a un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce… (…)”.

Pese a ser ambos procesalistas para subyacer en la opinión de Alsina la concepción fondal del embargo como un supuesto de expropiación (instituto éste del Derecho Sustancial) de la facultad de disposición del deudor embargado.

Por el contrario, en la posición de Podetti parece subyacer la postura procesalista pura, que lo entiende como una medida cautelar típica de naturaleza ritual.

Tenemos para nosotros que el embargo es una medida cautelar de naturaleza procesal que importa la afectación de una porción del bien al pago de un crédito insoluto.

 

  1. C) ¿QUÉ EFECTOS PRODUCE EL EMBARGO?

 

Establecido qué entendemos por embargo, y luego de relevar las dos posturas que entendemos principales al respecto, entendemos pertinente señalar cuáles son los efectos que produce el embargo.

Respecto de los efectos del embargo Alsina tiene dicho ([52]) que: “(…)…el objeto del embargo es la inmovilización del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo su crédito una vez que le sea reconocido en la sentencia… (…)”.

Ramiro Podetti ([53]) nos dice que el embargo es “(…) …la medida judicial que afecta a un bien o bienes determinados, de un deudor o presunto deudor, al pago eventual de un crédito, individualizándolos y limitando las facultades de disposición y goce… (…)”.

Como corolario de lo expuesto podemos concluir que para un sector doctrinario (ALSINA) el embargo impide la disposición del bien, mientras que para otro la limita o restringe (PODETTI).

Tenemos para nosotros que el embargo no impide la disposición del bien, sino que la limita o restringe, tal como lo enseña Podetti.

Embona nuestra posición lo dispuesto por el artículo 1009 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994 y modificatorias), que prevé: “(…) Art. 1009.- Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares. Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros. (…) (…) Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe. (…)” (el subrayado nos pertenece).

De la lectura del mismo queda claro que un bien embargado puede ser objeto de disposición, más allá de que las facultades de disposición del titular estarán limitadas, restringidas o acotadas en virtud de la medida cautelar de que se trata.

 

  1. D) NUESTRA POSTURA

 

Tenemos para nosotros que el embargo es una medida cautelar de naturaleza procesal que consiste en la afectación de una porción del valor de la cosa al pago de un crédito, y que produce la limitación de la facultad de disposición del bien afectado por dicha especie de medida cautelar.

Si el embargo es gravar una parte del valor de la cosa al pago de un crédito, de ello se sigue que la manda judicial debe contener la expresión del monto dinerario por el cual se afecta o grava el bien embargado, bajo la calidad de conditio sine qua non o requisito esencial.

Muy por el contrario, para quienes entiendan que el embargo es una suerte de interdicción o indisponibilidad del bien, como producto de la expropiación de la facultad de disposición del deudor por el Estado, la expresión de un monto no resultará necesaria sino contingente.

Dentro de esta última postura, se exprese o no monto en el mandamiento judicial de embargo será menester pagar el monto actualizado adeudado, compuesto de capital, intereses y costas causídicas. Y podrá o no expresarse el monto del embargo en, por ejemplo, los Registros Inmobiliarios.

Sin embargo, es menester advertir que en este último supuesto creemos que se diluyen las diferencias entre el embargo y la anotación de litis, en cuanto medidas cautelares.

 

VIII. LA NATURALEZA ESTRUCTURAL DEL EMBARGO ([54])

 

Entendemos que analizar la estructura del embargo en materia inmobiliaria debe responder a la intención de precisar quiénes se encuentran legitimados para embargar, qué se puede embargar, y en función de qué se puede embargar.

Alguien podría sostener que quien embarga es el acreedor, pues si no hay persona que –en grado de verosimilitud- tenga derecho al cobro de un crédito no sería viable embargar. Pero también es cierto que solamente el juez goza del imperium para embargar, en virtud de lo dispuesto por el artículo 17 de la Constitución Nacional, que prevé que nadie puede ser privado de su propiedad sino por sentencia fundada en ley. ([55])

Respecto del objeto de embargo debemos señalar que pueden ser tanto cosas -es decir, bienes en sentido estricto- (por ejemplo, un inmueble), cuanto derechos –es decir, bienes en sentido amplio- (verbigracia, los derechos posesorios sobre un inmueble).

Ahora bien, ¿en función de qué se podrá embargar? Pues en función de un crédito insoluto, o –en otras palabras- de una obligación incumplida.

Tenemos para nosotros que resulta fundamental precisar la extensión del embargo, es decir señalar cuál es el monto de la medida cautelar, en función de que concebimos al embargo como una cautela que afecta una porción del valor de la cosa al pago de un crédito insoluto.

Dicho más derechamente, según qué se entienda por embargo (definición de embargo) se seguirá de ello si la expresión del monto del mismo es o no una conditio sine qua non.

 

  1. EN CONCLUSIÓN

 

Motiva el presente ensayo analizar si el viejo debate doctrinario y jurisprudencial reflejado –quizá de una manera simplista pero clara- por los fallos “Plenario Czertok” ([56]) y “Plenario Banco de Italia y Río de La Plata” ([57]), se ha visto solucionado y superado con la regulación legal contenida en el artículo 745 del Código Civil y Comercial de la Nación.

¿Por qué surge nuestra inquietud? Pues debido a que en ocasiones los códigos rituales locales ([58]) prevén que el embargo ya incluye –en el monto publicitado- los rubros correspondientes a capital, intereses y costas judiciales adeudadas, razón por la cual pagando el monto publicitado (tesis restrictiva: “Plenario Banco de Italia y Río de la Plata”) ya se estará dando cumplimiento al texto literal del artículo 745 del Código Civil y Comercial de la Nación, que parece ([59]) responder al temperamento del Plenario: “Czertok” (tesis amplia).

Pero el monto publicitado no necesariamente será el importe actualizado que surja de la planilla de liquidación y actualización de capital, intereses y costas judiciales a la fecha del pago de la deuda.

Si la ratio legis es que se refleje la tesis amplia plasmada en Plenario “Czertok” ([60]) sería menester reformular el texto legal del precepto normativo en cuestión, en el entendimiento de que tal como ha sido redactado el mismo no resulta claro.

Por esta razón proponemos que en una futura reforma se reformule al artículo 745 del Nuevo Código, en los siguientes términos: “(…) Art. 745.- Prioridad del primer embargante. Se entiende por embargo la afectación de una porción del valor del bien afectado por esta medida al pago de un crédito. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar íntegramente su crédito, lo que importa que los rubros correspondientes a capital, intereses y costas judiciales estén actualizados al momento del pago, más allá del importe publicitado en los registros respectivos en materia de bienes registrables. Esta preferencia solamente es oponible a los acreedores de créditos no privilegiados en el marco de procesos de ejecuciones individuales. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante del producido de la venta que quede después de pagados íntegramente los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. (…).”

Del texto propuesto se sigue lo siguiente:

(i) Que resulta necesario dar una definición de embargo, la que será menester tener en consideración a fin de precisar si es o no un requisito sine qua non la expresión del monto del gravamen tanto en el mandamiento judicial de embargo, cuanto en el asiento registral inmobiliario (matrícula). Sin embargo, su importancia se ve diluída por la aparente consagración del criterio jurídico consagrado por el fallo plenario: “Czertok”.

(ii) Que el primer embargante no goza de un privilegio, lo que ya resulta claro tanto por la razón metodológica de que su situación no está prevista por el Nuevo Código en materia de privilegios, cuanto por el hecho de que su preferencia cede frente a acreedores de créditos privilegiados.

(iii) Con la expresión “íntegramente” incluída en el texto propuesto pretendemos dejar claro que lo que se debe satisfacer es el monto actualizado y completo del crédito. Decimos “actualizado” en alusión a su actualización al tiempo del tiempo del pago, y “completo” en función de que debe incluir los rubros correspondientes a capital, intereses y costas judiciales.

Finalmente queremos dejar aclarado que a nuestro entender el temperamento jurídico correcto es el reflejado por la denominada tesis restringida, plasmada en el fallo “Plenario Banco de Italia y Río de La Plata” ([61]); ello así –dicho suscintamente- en función de las posturas a las que adscribimos tanto en materia de definición y de naturaleza jurídica y estructural del embargo, cuanto de la razón de ser de la registración inmobiliaria ([62]), y de los principios registrales en materia inmobiliaria, siendo especialmente relevante el principio de especialidad del crédito.

Sin embargo, no habremos de ahondar sobre esta posición por exceder los límites analíticos del presente ensayo, que hemos acotado a intentar precisar si el artículo 745 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994 y modificatorias), refleja la tesis amplia del fallo “Plenario Czertok” ([63]) o la tesis restringida del fallo “Plenario Banco de Italia y Río de La Plata” ([64]); y -en su caso- si lo hace apropiadamente.

 

  1. PONENCIAS

 

1) Por primer embargante debe entenderse a aquél embargante de un bien que ya ha sido objeto de distintos gravámenes, pero que resulta prioritario respecto de otro embargante posterior con el cual se encuentra en conflicto.

 

2) El primer embargante no goza de un privilegio, sino de una preferencia de distinta naturaleza, que emerge en virtud de la afectación que importa el embargo, la que no puede modificarse -en perjuicio del embargante- por actos posteriores, sin autorización legal. Y, puntualmente, en materia registral inmobiliaria la preferencia del primer embargante está determinada por la fecha de toma de razón de la medida, conforme el principio de prioridad directa inicial consagrado por los artículos 19 y 40 de la Ley N° 17.801.

 

3) El embargo es una medida cautelar de naturaleza procesal que consiste en la afectación de una porción del valor de la cosa al pago de un crédito, y que produce la limitación de la facultad de disposición del bien afectado por dicha especie de medida cautelar.

 

4) Si el embargo consiste en la afectación de una porción del valor de la cosa al pago de un crédito la expresión de monto es una condición necesaria. De no adscribirse a esta postura no resulta necesario que se consigne monto alguno en materia de embargo de bienes, aunque en este último caso se diluyen las diferencias entre el embargo y la anotación de litis.

 

5) Creemos que el viejo debate doctrinario y jurisprudencial reflejado –quizá de una manera simplista pero clara- por los fallos “Plenario Czertok” y “Plenario Banco de Italia y Río de La Plata” no se ha visto solucionado acabadamente con la regulación legal contenida en el artículo 745 del Código Civil y Comercial de la Nación.

 

6) Si la ratio legis del artículo 745 del Nuevo Código es que refleje la tesis amplia plasmada en Plenario “Czertok” sería recomendable reformular su texto legal en los siguientes términos, a saber: “(…) Art. 745.- Prioridad del primer embargante. Se entiende por embargo la afectación de una porción del valor del bien afectado por esta medida al pago de un crédito. El acreedor que obtuvo el embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar íntegramente su crédito, lo que importa que los rubros correspondientes a capital, intereses y costas judiciales estén actualizados al momento del pago, más allá del importe publicitado en los registros respectivos en materia de bienes registrables. Esta preferencia solamente es oponible a los acreedores de créditos no privilegiados en el marco de procesos de ejecuciones individuales. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el sobrante del producido de la venta que quede después de pagados íntegramente los créditos que hayan obtenido embargos anteriores. (…).”.

 

7) En virtud de lo expuesto ut-supra, tenemos para nosotros que el artículo 745 del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994 y modificatorias) intenta reflejar la tesis amplia del fallo “Plenario Czertok” ([65]), aunque lo hace de manera deficiente.

[1] Ponencia presentada en el XX Congreso Nacional de Derecho Registral, celebrado del 13 al 15 de junio de 2019 en la ciudad de San Fernando del Valle de Catamarca – Provincia de Catamarca, organizado por la Universidad Notarial Argentina y el Colegio de Escribanos de la Provincia de Catamarca y que fuera galardonada con el primer premio.

[2] Abogado, Notario y Docente de la Universidad Nacional de Córdoba.

[3] Ver Juan Antonio Bibiloni en “Anteproyecto de Reformas al Código Civil Argentino” – Tomo II – Obligaciones – Editorial Valerio Abeledo – Buenos Aires, 1929 – Página 20.

[4] Recordemos que estaba situada en el Estrecho de Dardanelos, que vierte sus aguas en el Mar Egeo y éste –a su vez- en el Mar Negro.

[5] En general, los historiadores coinciden en que esta guerra habría apenas durado cerca de nueve años.

[6] Hay quienes sostienen que sí existió a partir –fundamentalmente- de la obra del poeta romano Virgilio (Eneida) y quienes la niegan como el geógrafo e historiador griego Pausanias (Descripción de grecia). Recientemente el debate se ha reeditado a partir de la obra de Francesco Tiboni, arqueólogo italiano que sostiene que el caballo de Troya era en realidad un barco con una cabeza de caballo tallada en madera en la proa (ver Francesco Tiboni en “The Dourateous Hippos from allegory to archaeology. A Phoenician Ship to Break the Wall”, en “Archaeologia Maritima Mediterranea” An International Journal on Underwater Archaeology, 13, paginas 91-104).

[7] “(…) Sí, mujer, con gran exactitud lo has contado. Conocí el modo de pensar y de sentir de muchos héroes, pues llevo recorrida gran parte de la tierra: pero mis ojos jamás pudieron dar con un hombre que tuviera el corazón de Odiseo, de ánimo paciente, ¡Qué no hizo y sufrió aquel fuerte varón en el caballo de pulimentada madera, cuyo interior ocupábamos los mejores argivos para llevar a los troyanos la carnicería y la muerte! Viniste tú en persona —pues debió de moverte algún numen que anhelaba dar gloria a los troyanos— y te seguía Deífobo, semejante a los dioses. Tres veces anduviste alrededor de la hueca emboscada tocándola y llamando por su nombre a los más valientes dánaos y, al hacerlo, remedabas la voz de las esposas de cada uno de los argivos. (…)” (el subrayado nos pertenece) (Homero, Odisea, IV, 265-290).

[8] “(…) ¡Qué locura tan grande, pobres ciudadanos! ¿Del enemigo pensáis que se ha ido? ¿O creéis que los dánaos pueden hacer regalos sin trampa? ¿Así conocemos a Ulises? O encerrados en esta madera ocultos están los aqueos, o contra nuestras murallas se ha levantado esta máquina para espiar nuestras casas y caer sobre la ciudad desde lo alto, o algún otro engaño se esconde: teucros, no os fieis del caballo. Sea lo que sea, temo a los dánaos incluso ofreciendo presentes. (…)” (el subrayado nos pertenece) (Virgilio, Eneida, Libro II).

 

[9] Destáquese que hablamos de metáfora en sentido estricto. Recordemos que la metáfora integra junto a la metonimia y a la sinécdoque el género común del tropo., y que suelen confundirse y emplearse de manera promiscua estas figuras, denominando –por ejemplo- erróneamente metáfora a lo que no lo es. Y tampoco olvidemos que hay autores que no admiten que haya diferencias entre metonimia y sinécdoque. Verbigracia: sería un error catalogar como un supuesto de metáfora la expresión “desenvainó el acero (en el sentido de espada)”, pues el tropo pertinente es la sinécdoque.

[10] “(…) El caballo estaba en pie, y los teucros, sentados a su alrededor, decían muy confusas razones y vacilaban en la elección de uno de estos tres pareceres; hender el vacío leño con el cruel bronce, subirlo a una altura y despeñarlo, o dejar el gran simulacro como ofrenda propiciatoria a los dioses; esta última resolución debía prevalecer, porque era fatal que la ciudad se arruinase cuando tuviera dentro aquel enorme caballo de madera donde estaban los más valientes argivos, que causaron a los teucros el estrago y la muerte. (…) (…) Cantó cómo los aqueos, saliendo del caballo y dejando la hueca emboscada, asolaron la ciudad; cantó asimismo cómo, dispersos unos por un lado y otros por otro, iban devastando la excelsa urbe, mientras que Odiseo, cual si fuese Ares, tomaba el camino de la casa de Deífobo, juntamente con el deiforme Menelao. Y refirió cómo aquel había osado sostener un terrible combate, del cual alcanzó Victoria por el favor de la magnánima Atenea. (…) (el subrayado nos pertenece) (Homero, Odisea, VIII, 490.)

 

[11] Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro”, LA LEY, 2001-E, 655.

[12] Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.

[13] Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro”, LA LEY, 2001-E, 655.

[14] La denominación completa del expediente es: “Banco de Italia y Río de la Plata c. Corbeira Rey, Teresa, s/ ejecutivo”.

[15] Vide La Ley, 1983-D, 476.

[16] Ver CNCom, en pleno, 10/10/1983, en autos: “Banco de Italia y Río de la Plata c. Corbeira Rey, Teresa, s/ ejecutivo”, LA LEY, 1983-D, 476.

[17] Ver CSJN, 07/05/1934, JA, 46-453.

[18] Ver Cámaras Civ. y Com. de Cba., Plenario N° 13 de fecha 08/07/1982, en autos: “Zabala Hugo C. c. Erio S. Moretto -Ordinario-“, Bol. Jud. de Cba., T XXVII, Vol. 1, enero de 1983, p. 11. Cabe recordar que, instituida la obligatoriedad de los fallos plenarios por ley 4782 —art. 1343 del CPC anterior—, fue luego derogada en el año 1984 por mandato de la ley 7157.

[19] Ver CNCom., en pleno, 10/10/1983, en autos: “Banco de Italia y Río de la Plata c. Corbeira Rey, Teresa”, LA LEY, 1983-D, 476.

[20] Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro”, LA LEY, 2001-E, 655.

[21] Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.

[22] Es menester recordar que tampoco fue un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias -totales y parciales-, lo que denota la naturaleza controvertida del tema en cuestión.

[23] Es dable recordar que este anteproyecto fue confeccionado por el Instituto de Derecho Civil del Ministerio de Justicia de la Nación, dirigido por el Doctor Jorge Joaquín Llambías.

[24] Ver “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” de Ricardo Luis Lorenzetti (Director) – Miguel Federico De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (Coordinadores), Tomo V, Arts. 1882 a 2161, Primera edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015 – Página 58.

[25] Que correctamente traducido significa: “Primer en el tiempo más puede en el derecho”.

[26] En este sentido se pronuncian: PODETTI / BUSSO –entre otros-.

[27] En este sentido: LLAMBÍAS –entre otros-.

[28] Ver Cámara de Apelaciones de Sexta Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba, Auto N° 23 de fecha 26/02/2019, en autos caratulados “PREGO RODRIGUEZ, Luis Martin C/ SANCHEZ, Carlos Pastor y otro – Ordinario – Cobro de Pesos – CUERPO – PREGO RODRIGUEZ, Luis Martin c/ SANCHEZ, Carlos Pastor y otro – Ordinario – Cobro de Pesos – Expte. N° 245520”.

[29] Al respeto se ha expresado: “A veces se presenta como una variante del argumento histórico el llamado argumento psicológico, que recomienda atender a la voluntad del sujeto que dictó la norma, consultando para ello los informes o dictámenes de la época, los trabajos preparatorios, las actas parlamentarias, etc.” (L. PRIETO SANCHÍS, Apuntes de Teoría del Derecho, Trotta, Madrid, 2005, página 271). A mayor abundamiento ver: R. DE ASÍS ROIG, “La interpretación y la aplicación del Derecho”, en G. PECES-BARBA, E. FERNÁNDEZ y R. DE ASÍS et all., Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, página 236.

[30] Ver “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado” de Ricardo Luis Lorenzetti (Director) – Miguel Federico De Lorenzo y Pablo Lorenzetti (Coordinadores), Tomo V, Arts. 1882 a 2161, Primera edición, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015 – Página 58.

[31] No computamos como texto legal -proyectado, por supuesto- el acápite de este dispositivo procesal.

[32] Este precepto normativo se ubica, metodológicamente, en el marco del Capítulo 1: “Disposiciones generales”, del Título I: “Obligaciones en general”, del Libro Tercero: “Derechos Personales”, del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994 y modificatorias).

[33] Este dispositivo legal se ubica, metodológicamente, en el marco de la Sección 2ª: “Obligaciones de hacer y de no hacer”, del Parágrafo 1°: Disposiciones generales”, de la Sección 1°: “Obligaciones de dar”, del Capítulo 3: “Clases de obligaciones”, del Título I: “Obligaciones en general”, del Libro Tercero: “Derechos Personales”, del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994 y modificatorias).

[34] “64. He aquí un primer orden de transgresiones, que llamaré superfetaciones. Estriban éstas en repeticiones parciales, en cuyo mérito se incluyen en un precepto cualquiera un concepto que sobra, porque se encuentra o en los principios generales o en las disposiciones que directamente rigen el asunto.” (el subrayado nos pertenece) (ver Alfredo Colmo en “Técnica legislativa” – Segunda Edición – Editorial Abeledo Perrot – Buenos Aires, 1961 – Página 208).

[35] Ver B. Ríos, en “Los privilegios del crédito salarial”, Madrid, Civitas, Página 451.

[36] Según Luis Moisset de Espanés en sus clases en el Instituto de Derecho Comparado de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba.

[37] Ver María Eugenia Alterini, en “El embargo como derecho real procesal”, en Revista del Notariado 879, páginas 89 y subsiguientes.

[38] Ver P. Calamandrei en “Instituciones de derecho procesal civil”, Volumen I, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires – 1996, librería El Foro S.A., Páginas 170/171.

[39] Vide “Contributo alla teoría del pignoramento”, 1936, página 4.

[40] Vide “Struttura del pignoramento e del sequestro conservativo”, 1953, páginas 2/33.

[41] De aquí tomamos el título de este apartado del presente ensayo.

[42] Sostenida por autores tales como Pugliatti, Coviello, Franceschelli, Barassi –entre otros-.

[43] Sostenida por autores tales como Carnelutti, Liebmann, Carnacini -entre otros-.

[44] Ver Enrico Gabrielli – Carlos De Cores Helguera en “El nuevo derecho de las garantías reales – Estudio comparado de las recientes tendencias en materia de garantías reales mobiliarias”, Editorial REUS S.A., Madrid – 2008, Página 329.

[45] Ver Francesco Carnelutti en “Instituciones del proceso civil”, volumen I, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires – 1997, librería El Foro S.A., Páginas 285/286.

[46] Aunque –justo es decirlo- la doctrina no es pacífica al respecto.

[47] Ver Jorge Carreras en “El embargo de bienes”, Barcelona, Bosch, Página 136.

[48] Ver Víctor Moreno Catena en “Ejecución forzosa”, Lima, Palestra, 2009, páginas 217/218.

[49] Hablamos de un sector importante de la doctrina española, pues la postura no es pacífica y existe una corriente –que podemos calificar de- “procesalista”.

[50] Ver Hugo Alsina en “Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial” – Tomo V – Segunda edición –  Editorial Ediar S.A. – Buenos Aires, 1962 – Página 62.

[51] Ver Ramiro Podetti en “Tratado de las Ejecuciones” – Editorial Ediar S.A. – Buenos Aires, 1952 – Página 143.

[52] Ver Hugo Alsina en “Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial” – Tomo V – Segunda edición –  Editorial Ediar S.A. – Buenos Aires, 1962 – Página 62.

[53] Ver Ramiro Podetti en “Tratado de las Ejecuciones” – Editorial Ediar S.A. – Buenos Aires, 1952 – Página 143.

[54] Hemos elaborado este título a partir de los estudios realizados por la doctrina italiana, tal como habremos de analizar seguidamente.

[55] En este caso no estamos ante una sentencia strictu sensu, pero sí ante una resolución judicial que le resulta equiparable, por “causar estado”.

[56] Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro”, LA LEY, 2001-E, 655.

[57] Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.

[58] En Córdoba la ley del rito o foral en materia civil y comercial prevé que el embargo preventivo incluye en su cuantía (monto) los rubros correspondientes a capital, intereses y costas judiciales provisorias. En efecto, el artículo 471 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (Ley N° 8465) prescribe lo siguiente, a saber: “(…) El embargo preventivo se limitará a los bienes necesarios para cubrir la deuda, intereses y costas provisorias. (…)”. Por tanto, el embargo ya incluye en su monto los importes correspondientes a capital adeudado, intereses devengados, y costas causídicas. De esta manera, entendemos que cuando el artículo 745 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé que el embargante anterior tendrá preferencia de cobro de su crédito respecto del posterior, incluyendo los rubros correspondientes a capital, intereses y costas, deviene redundante en función de la ley ritual cordobesa; ello, toda vez que el embargo “cordobés” ya incluye capital, intereses y costas en su monto, en función de la ley forense local. Ahora bien, esto es lo que acontece en Córdoba, pero no necesariamente ésta es la realidad de otras provincias.

[59] Decimos “parece” en virtud de las dudas que nos genera el texto legal, y que motivan el presente trabajo.

[60] Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro”, LA LEY, 2001-E, 655.

[61] Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.

[62] En clases solemos preguntar a los alumnos: “¿Para qué existen los Registros Inmobiliriarios? Para registrar” contestan los alumnos, en una respuesta que refleja una suerte de verdad de Perogrullo. En verdad, la finalidad de la registración inmobiliaria es generar oponibilidad, tanto de situaciones jurídicas (vg, embargo), cuanto de relaciones jurídicas (vg., negocios jurídicos).

[63] Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro”, LA LEY, 2001-E, 655.

[64] Es dable recordar que no se trató de un fallo plenario unánime, sino que hubo disidencias.

[65] Ver CNCiv., en pleno, 23/08/2001, en autos: “Czertok, Oscar y otro c. Asistencia Médica Personalizada S.A. y otro”, LA LEY, 2001-E, 655.

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